[法制网]:为了进一步推动法学创新，繁荣法学研究，推进依法治国进程，中国法学会与清华大学特联合举办“中国法学创新讲坛”。第12期中国法学创新讲坛将于2015年6月25日19时，在清华大学法学院明理楼模拟法庭准时举行。  [16:09]
[法制网]:本次讲坛的主题为“中国民法典编纂中的若干重大问题”，由中国法学会副会长、中国民法学研究会会长王利明教授主讲，清华大学法学院崔建远教授，中国人民大学法学院王轶教授协同主讲。清华大学法学院院长王振民主持。  [16:13]
[法制网]:届时，本网全进行全程独家图文直播，敬请关注！  [16:14]
[法制网]:本次活动正式开始！  [19:05]
[主持人 王振民（清华大学法学院院长、教授）]:老师们、同学们，由中国法学会、清华大学共同举办的“中国法学创新讲坛”今天举行第十二期，这一期讲坛有幸邀请中国人民大学、中国民法学会副会长王利明教授跟大家讲中国民法典编撰的若干重大问题。出席今天晚上创新讲坛的领导和嘉宾，我做一个简单的介绍。  [19:44]
[主持人 王振民（清华大学法学院院长、教授）]:首先是今天的主讲人，王利明教授；中国法学会党组成员、副会长、学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授张文显；两位协同主讲，清华大学法学院崔建远教授；中国人民大学法学院教授王轶；今天参加的还有全国人大常委会工委民法室主任贾东明先生；还有我们的老朋友刘桂明；法律信息部副主任吕兴焕。还有来自法学院兄弟院校的老师和专家们，就不再一一介绍了。  [19:45]
[主持人 王振民（清华大学法学院院长、教授）]:按照议程，本来还要介绍王利明老师的，相信已经不用介绍了，大家对王老师非常非常熟悉。今天第一项议程，有请中国法学会党组成员副会长张文显教授致辞！  [19:45]
[张文显（中国法学会副会长、学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授）]:尊敬的主持人王振民教授，尊敬的主讲人王利明教授，协同主讲人崔建远教授、王轶教授，各位嘉宾，老师们，同学们，大家晚上好！  [19:46]
[张文显（中国法学会副会长、学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授）]:法学界期盼已久的第十二期中国法学创新讲坛今天晚上如期举行了，首先我代表中国法学会、中国法学会学术委员会对论坛的如期召开表示热烈的祝贺，对三位主讲人表示衷心的感谢，对清华大学法学院表示衷心的感谢！  [19:46]
[张文显（中国法学会副会长、学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授）]:我们都知道，制订民法典是党的十八届四中全会作出的重大决策，也是法学界和社会各界的多年期盼，制订民法典既是中国特色社会主义法律体系完善发展的重大任务，也是全面深化改革、全面建设小康社会的战略举措。  [19:46]
[张文显（中国法学会副会长、学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授）]:为什么要制订民法典？制订一部什么样的民法典？如何破解民法典制订过程当中遇到的各类制度设计问题、方法问题等等？这些都是法学界必须认真思考、给予科学回答的基本问题和重大问题。  [19:47]
[张文显（中国法学会副会长、学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授）]:由此而言，本次论坛的主题意义重大，思想内涵极为丰富，涉及的问题也可以说是成百上千。本次论坛的主讲人王利明教授，是国内外著名的法学家，特别是在民法的各个领域都有卓有成效的研究成果，也是中国法学界公认的，现在算中年一代，中青年当中最杰出的代表人物，是中国首届十大杰出青年法学家，首届教育部长江学者。  [19:47]
[张文显（中国法学会副会长、学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授）]:崔建远教授也是我国非常著名的民法学家，在民法的多个领域都有精深的造诣，也培养了很多优秀的法律人才，也是教育部长江学者。王轶教授是他们这个年龄段里面最有代表性的青年法学家之一，也是中国十大杰出青年法学家、教育部长江学者。  [19:48]
[张文显（中国法学会副会长、学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授）]:今天的三位主讲人都是教育部长江学者，这个地位仅仅次于中国科学院院士和中国工程院院士，如果文科当中有院士的话，恐怕他们早就有了这样的头衔。  [19:48]
[张文显（中国法学会副会长、学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授）]:我今天晚上也非常高兴来到现场，为他们摇旗呐喊，跟各位一起分享这次学术的盛宴。为什么我今天来到这儿呢？因为我们四个人有着鲜为人知的特殊关系。我和王轶教授的年龄相差很多，但是我们是一个中学的，我60年代的班主任老师，到了80年代，也是王轶教授的班主任老师，这种关系恐怕在这样的两辈人之间还是很少的。  [19:48]
[张文显（中国法学会副会长、学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授）]:我跟王利明教授，最年轻的时候就在一起从事各种各样的合作，也是一直得到了他的支持和帮助。我和王利明教任授还不是特别熟悉的时候，我们两个人共同署名发表了《侵权责任原则》一书的书评。崔建远教授和王利明教授在同代人当中可以说是志同道合，情同手足。  [19:49]
[张文显（中国法学会副会长、学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授）]:他们两个人和王轶教授也有极其特殊的关系，崔建远教授是王轶教授的硕士生指导老师，王利明教授是王轶教授的博士生指导老师，两个年轻的老一辈的法学家培养了一个非常优秀的年轻人，是我中学的校友，所以我今天非常高兴来参加这样一个会议。  [19:49]
[张文显（中国法学会副会长、学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授）]:借这样一个论坛的机会，我也就论坛的主题讲几句话，不对的地方请大家批评指正。我们都知道，在我国的很多法律制订过程当中，都有各种各样的纷争，都有各种各样的不同意见，尤其是《物权法》制订过程当中出现了很大的意见分歧和争论。鉴于这个法律制订过程当中的经验教训，有必要在制订民法典之初就要强调在基本问题、重大问题、热点问题上统一思想，形成共识，化解内耗。  [19:49]
[张文显（中国法学会副会长、学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授）]:至少有这样一些问题，比如说《民法》与《宪法》的关系，虽然《民法》先于《宪法》而存在，民事权的体系是现代法律体系的原形，但是因为《民法》不能有效地保护私权而产生了《宪法》，又由《宪法》构成了民事权的体系和整个法律权利体系的人权基石和物权基石。制订民法典必须旗帜鲜明地依据《宪法》，体现《宪法》。  [19:50]
[张文显（中国法学会副会长、学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授）]:二是民法学的基本范畴与法学基本范畴的关系。特别是在法律主体、法律关系、法律行为、法律权利、法律义务、法律责任等法学体系和法律体系的核心概念上应当更加科学，更加精准，应具有内在的一致性和外在的统一性，避免同一概念在不同的学科领域，特别是在法理学、其他部门法学与民法学之间出现冲突，影响理论共识的形成。  [19:50]
[张文显（中国法学会副会长、学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授）]:三是民法思维与法治思维的关系。法治思维是民法思维的前置，法治逻辑是民法逻辑的起点，要讲民法思维嵌入到法治思维当中，将制订民法典作为全面推进依法治国，推进国家治理体系、治理模式和治理能力现代化的依托，作为实现保障人权、维护公平、促进和谐、推进发展、引领风尚等法治核心价值的内在要求。  [19:50]
[张文显（中国法学会副会长、学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授）]:四是民法典与《民诉法》的关系，在上世纪80年代中期制订民法通则的时候，还没有《民事诉讼法》，在民法通则当中包含了大量的属于民事诉讼的条文。当下我国《民事诉讼法》日益完善，并有详尽的可操作的司法解释，因此制订民法典应当尽量避免民事实体法与民事程序法不必要的冲突，为民事诉讼法实现其程序价值留有足够的空间。  [19:50]
[张文显（中国法学会副会长、学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授）]:五是民法与社会生活的关系。民法是社会生活的百科全书，民法来源于社会生活，也要回应社会生活的需要，更要引领社会生活的方向。制订民法典要像四中全会的要求那样，充分发挥法治在解决道德领域和社会生活领域突出问题中的作用，引导人们要正确行使权利，自觉履行义务，切实担当起社会责任、家庭责任和道德责任。  [19:51]
[张文显（中国法学会副会长、学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授）]:此外，在社会自治与国家公治，法的时代精神与民主精神，借鉴与创新，本土化与国际化，法理学说与民法学说，民法总则与分则等等问题上，也要统一认识。  [19:51]
[张文显（中国法学会副会长、学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授）]:我想，今天晚上的论坛，通过三位著名法学家的讲演，和在座的各位的互动，一定能推进民法典制订过程当中的思想共识，推进民法典制订工作的健康、规范、有序、快速的进行。  [19:51]
[张文显（中国法学会副会长、学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授）]:最后预祝本次论坛取得圆满成功，谢谢大家！  [19:51]
[主持人 王振民（清华大学法学院院长、教授）]:谢谢张文显老师，看来咱们法学界的“近亲繁殖”很严重啊。下面有请王利明老师做今天的主题演讲！  [19:52]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:尊敬的各位老师，各位同学，大家晚上好！非常高兴，非常荣幸今天能够到清华大学来参加第十二期中国法学创新讲论坛，感谢中国法学会的邀请。  [19:52]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:我今天想利用40分钟左右的时间，向各位报告。在98年的时候，民法典已经正式开始启动，98年那年成立了起草小组。在2002年，法工委向全国人大常委会提交了民法典草案第一稿，这个稿子经过常委会审议之后，当时感觉到民法典工程浩大，内容非常复杂，所以决定采用分阶段、分步骤制定民法典的模式。  [19:54]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:从2002年审议第一稿之后，就开始制订《物权法》，作为民法典制订非常重要的步骤。在2007年推出了《物权法》，之后在2009年制订《侵权责任法》，这些都是作为民法典编撰分阶段、分步骤的推进工作。  [19:54]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:在这些法律制订之后，还要不要一部民法典，我们一直感觉非常困惑。无论是在理论界，还是在实务界，都确实存在不同的看法。主流声音还是认为中国确实需要一部民法典，因为民法典可以说是一个国家社会经济生活、法制现代化水平的标志，也是中国的法律文化发展到一定阶段的重要标志。  [19:55]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:我记得曾经有一句话，民法典的制定与刑法典和其他的法典相比较，更能体现一个国家法制文明的发达程度，这并不是贬低刑法的意思，但是确实是非常有道理的。大陆法系也称为民法法系，民法典集中表现了大陆法系的特征。民法典称之为社会生活的百科全书，是有一定道理的。  [19:55]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:在四中全会已经正式的宣布要编撰民法典之后，我们的当务之急应该讨论这样一个问题，我们究竟需要编撰一部什么样的民法典，这是民法学者必须要认真回答、必须要严肃回答的重大问题。我个人觉得，我们需要制订的民法典，应当是一部体现了时代精神和时代特征的21世纪民法典，我们应当有这样一个雄心壮志来推进民法典的编撰。  [19:56]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:首先民法典必须适应改革开放和市场经济发展的需要，必须积极的回应社会主义市场经济发展过程中所提出的各种新的挑战和新的问题。我们现在处于改革的时代中，改革的时代正是产生不朽的法典的时代，这些伟大的法典推进了社会深刻的变革。我们的民法典首先必须要积极的反映、全面的反映改革的需要，凝聚改革的共识，推进改革的发展。  [19:57]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:改革的措施对合同、法律行为、物权等等都提出了新的挑战，我们需要在法典里反映出来。今天的民法典应该是一部反映全面深化改革的法典，这样的法典才能真正的反映中国的现实需要。  [19:57]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:同时，这部法典必须要反映市场经济发展的需要。今天市场经济的发展已经给《民法》提出了很多新的挑战，像互联网金融的发展，我们的规模已经居于全球首位，网购居于全球首位。要真正的把网购这些内容写好，应该认真的总结中国的经验，因为中国的网购规模已经超过美国，有大量的经验。这就是我们今天应该研究的新的问题。  [19:58]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:我们的民法典应该尊重历史习惯，尊重我们的文化传统。在民法典制订的过程当中，必须要把多年流传下来的这些好的乡规民约进行认真的总结，将那些好的习惯尽可能的纳入到我们的法典里面来。我一直认为，中国的民法典必须要写在中国的大地上，作为民法典总则基本的原则，或者是作为基本的精神写进来。  [19:58]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:最近我到意大利开会，意大利著名的学者都跟我讲，萨维尼提出的理论，意大利人对罗马法是有绝对权威的，他们认为萨维尼错误的解释了罗马法，我不能说他们的结论是错误的。我在德国，一个著名的大学教授跟我讲过这样一句话，物权行为理论人工雕琢的痕迹太深了，举一个例子，在课堂上讲到物权行为的时候，我要花十个欧元去买十个面包圈，要做多少个合同？希望用物权理论来回答，买之前要有一个合同，买十个面包圈要做十次交付，至少要订立十一个合同。  [19:59]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:如果你跟一个卖面包圈的人讲，我买你十个面包圈，要订立十一个合同，卖面包圈的人心里会说你脑子出了毛病，因为他脱离生活太远。我们怎么能把这些理论完全搬到中国来呢。  [19:59]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:通过多少年来我们总结的经验，完全可以来解释物权行为的这些问题，根本不需要借助于这样一个烦琐的、复杂的理论来解释中国的现实问题，毫无必要。我们的民法典要真正的发挥出我们的后发优势，要真正的对世界法律文化作出我们应有的贡献，我们绝对不能把一百多年前的德国民法典照抄照搬，两百多年前的法国民法典照抄照搬。这是毫无出息的，而且也不可能解决中国的现实问题。这是我想谈的第一点。  [20:00]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:第二点，我想特别强调，我们的民法典必须要体现时代精神。什么是时代精神？就是指和现代社会相符合的价值观念、生活方式，反映了特定社会群体、特定时期内的法制诉求。大家知道《民法》的精神，首先是私法自治，这是毫无疑问的。所有《民法》的规则大部分都可以在私法自治里找到根源。所以一位德国学者讲过私法自治是私法体系的恒心恒星，永放光芒。这句话，如果强调《民法》，这句话是正确的，正是有私法自治，民法才称之为私法。今天我们讲民法的精神，是不是只限于私法自治，这是民法学者今天应该认真思考、认真回答的重大问题。  [20:03]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:80年代末期的时候，当时我写了一篇文章，我说应该独立制订侵权法，这篇文章当时写完以后请教于一位著名教授，他不赞成我的讲法，他当时讲了一个很重要的观点，他说《民法》是私法，《民法》的体系，包括整个法律的体系，要自始至终贯彻私法的精神，所以侵权责任法放在债务法里面真正体现了司法自治的精神，一旦把侵权责任法从债务法分离出来，变成了责任法，这就突出了强制性，这和私法自治精神是不符合的。  [20:06]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:如果这样的话，整个民法体系就会发生重大的改变，不能把私法自治的精神自始至终的贯彻在整个体系当中，到了侵权这一块儿，私法自治就不能贯彻下去了，这个体系就是不完整的。这个观点，我花了十多年，甚至将近二十年时间，一直在思考这个观点，后来慢慢想明白了，在今天，《民法》的价值，虽然仍然以私法自治作为首要的价值，但还有包括其他的价值，很重要的价值就是人文关怀的精神。  [20:09]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:我认为人类社会进入到21世纪以后，21世纪是走向权利的世纪，是弘扬人格尊严和价值的世纪，是尊重人、保障人权利的世纪，尊重和保障人权已经成为全世界的共识，尤其是随着高科技、互联网等等的发明和发展，对人民权利的侵害变得更加容易，在这种情况下，也更进一步的要求把对人的保护提高到前所未有的高度，把彰显人文关怀提高到前所未有的高度。  [20:10]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:所以人文关怀的精神应该体现在《民法》的的制度规范里，正是因为有人文关怀的精神，所以需要有新型责任法，在不幸的受害人遭受侵害之后，为他们提供全面的、充分的救济，这就是21世纪《民法》的时代精神的必然要求。甚至，在人文关怀的价值和私法自治发生冲突、发生矛盾的情况下，民法应当优先保护人文关怀的价值，应该优先的尊重人的尊严，保护人的尊严，私法自治应当退于其后。  [20:16]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:一个最典型的例子，随着代孕技术的发展，产生的有关代孕的纠纷，现在越来越多。这些纠纷其实大体上都是因为代孕女性生下孩子以后不愿意把孩子给委托人，委托人到法院告。如果按照私法自治说，委托人和代孕之前事先就有明确的委托协议，他拿到了委托人的钱，但是事后他不愿意再把这个孩子给委托人，严格的履行合同，这个孩子必须要给委托人，但是各国的法律对这个类型的案件基本判决都是一致的，就是判决合同无效。原因是什么呢？因为这样的代孕关系把人当成了生育的机器，贬低了人的人格和尊严。  [20:17]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:所以要优先保护、维护人的尊严，就必须要宣告这个合同无效，让这个孩子跟着他的母亲。如果要优先实现私法自治，那就要执行合同。现在就是要优先的尊重人的尊严，保护人的尊严，这样的案例现在已经很多了，在《民法》里面，无论是合同侵权，还是物权侵权，都有体现很多人文关怀的例子。房客在冬天交不起房租，房东把房客赶出去，最后这个案子打到法院，法官判决禁止房东把房客赶出去，即便他交不起房租，也不能在大冬天把他撵到大街上，因为你剥夺了他基本的生存的权利。  [20:18]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:从这样的例子可以看出，尊严的价值已经优先于私法自治，这就是今天我们说《民法》时代精神的具体体现。第三，我们的民法典应当充分的反映时代的特征。首先是民法典必须要体现互联网高科技时代的特征。今天已经进入了互联网的时代，这是法国民法典、德国民法典根本没有遇到的。互联网对我们的法典提出了许多新的挑战，在这个时代，互联网碰到了许多前所未有的权益的类型，比如说各类信息，比如说网络环境下的人格意义，比如说像信息财产权等等，这些新型的权益应当在我们的法典里面得到体现。我们讨论到关于有价证券这个概念，最开始我们用有价证券的概念，必须是以有形的证券表现出来的形式，但实际上在互联网时代，证券已经无纸化了，很多的证券已经无纸化了，我们的股票今天已经无纸化了，传统民法给我们留下来的关于有价证券的概念和知识体系，我们都要重新构造了。我们把有价证券，既包括了有形的，也包括了无纸化的证券，两者都在里面，这是要反映互联网时代的特性，无纸化证券同样也是一种证券类型。  [20:20]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:尤其是我们讨论到担保物权的时候，特别要注意到，过去之所以不能承认一些新型的担保物权，不能承认一些新型的担保，很大程度上是因为找不到合适的公示方法，今天随着互联网的发展，为我们提供了很好的跟进的方法，提供了很好的公示的方法。相应地，新的担保的方式应该承认，这些新的担保物权也应该承认，这就是互联网时代要求我们的法律必须变革。  [20:21]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:我们绝对不能说德国民法典没有规定，所以我们不能规定，因为我们已经进入了互联网的时代，德国民法典根本就没有遇到过这些问题，我们怎么能受那些条条框框的限制呢？  [20:21]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:其次我们的民法典必须反映信息时代和大数据时代的特征，这是一个信息爆炸的时代，是大数据的时代，尤其是我们应当把个人信息权置于前所未有的高度加以重视。我一直呼吁，应该把个人信息权作为《物权法》里面一项基本的人格权，或者一项重要的人格权规定下来。大家知道，现在个人信息受到侵害这个问题是非常严重的，现在很多地方开始搞数据交易，数据市场。首先要回答这样一个问题，我们开发的这个数据，究竟是谁的权利？这个问题并没有得到认真的回答。  [20:22]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:我们几个人收集了很多的信息，我们就开发出一个数据，但是在这些信息里面，我们想过没有，很多是个人的信息权，我们并没有得到人家的许可，我们就进行了加工整理，现在还要进行交易，当我们要进行交易的时候，是不是要尊重对他个人信息享有权利的权利人？是不是应该征得他的同意？现在这些问题没有引起高度的重视，很大程度上，是因为我们到现在，立法在这方面几乎是空白。我的统计，全世界有90多个国家制订了单独的《个人信息保护法》，确实现在在法律上遇到一个难题，如果制订一个单独的《个人信息保护法》，过度的强调对个人信息的保护，可能会妨碍对个人信息的利用。但是如果过度的强调对个人信息的利用，像现在完全不考虑保护的问题就进行交易，个人的信息权利没有得到应有的尊重和保护。  [20:23]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:在个人信息的问题上，全世界的立法者都遇到一个两难的问题，保护和利用这两者之间，确实是处于两难的问题。但是我个人一直认为，无论是利用也好，保护也好，首先这个前提，在法律上必须确定信息作为独立个人应当享有的基本权利确定下来，这是一个基本的法律保障。如果这个都没有，无论是保护还是利用，都是没有基础的，这就是信息化社会对我们提出的必然要求。  [20:24]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:三是民法典必须要适应高科技时代发展的需要，适应知识经济时代的特点。美国一位著名的学者把高科技，人类社会现在发明的各种高科技全部罗列起来，所有的这些发明他认为都给人类带来了巨大的福祉，但是所有的这些发明都有一个共同的副作用，它们都构成了对个人隐私的威胁。甚至直接成为侵害个人隐私的工具。所以，他得出一个结论，在高科技时代，我们的隐私权实际上已经没有了，他列举了很多，红外线扫描、远距离拍照等等，所有这些都使人类无处藏身，每一项发明都是在威胁个人的隐私。  [20:25]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:今天看一看，就在我们的日常生活中，其实侵害隐私的行为比比皆是。现在医院开始把病历进行交换，可能对治病有些好处，但是大家想过没有，个人的病历是个人身体的隐私，可能是核心的隐私，怎么能没有经过个人的同意，就可以由这个医院随便交换到其他的医院，可以由这个医生让很多医生都能够去了解、去阅读。如果这样的话，还有什么身体隐私呢？  [20:25]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:刚刚我们讲到了数据交换，在隐私这个制度还没有建立起来之前，我一直认为我们进行大量的数据交易，这是非常危险的，有多少隐私可能被随便的披露，被随意的侵害了。如果有了隐私的概念，我们做很多事情都要打个问号。比如说我们到图书馆借书，想借的书被别人借走了，我跟图书馆的馆员说，你能不能告诉我谁借走了，我能不能去找他商量？如果有隐私的概念，就会想到，我不能提出这个问题，因为我提出这个问题，可能会妨碍别人的隐私。  [20:26]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:所以我一直认为，在现代社会，什么是现代社会的重要特征？首先是对政府越来越要求公开透明，但是对个人越来越强化隐私保护，这就是现代社会的特征。我们有了隐私，才能有真正的自由，如果我们每一个人的隐私不能得到充分的尊重和保护，我们就没有真正的自由。  [20:27]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:手机上经常收到这样的短信，你花两百块钱，就可以探听到所有人的电话，你可以接收到所有人的短信，我感觉到非常可怕。当然我们也没干什么坏事，如果我们的短信，我们的通话能够被人出两百块钱就能随便收听到，那是非常危险的。我们的法律到现在，只有“隐私权”三个字，我几次去法律委讨论立法的时候，一写到隐私。把“权”字都去掉了，就叫“隐私”，为什么不写“隐私权”呢？有的人说，隐私是不是一种权利现在还不能确定，所以先别说权利，先把“权”字去掉。这么多年，我们始终不承认它是一种权利，一直到2009年《侵权责任法》制订的时候，才第一次在法律层面上，第一次把“权”字加上了，当时费了很大的工夫，很不容易加上的。  [20:29]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:但是到目前为止就只有这三个字，除此之外，没有任何作用。美国有一部系统完整的《隐私法》，内容非常丰富，非常完整，我们怎么能用三个字解决隐私保护的问题呢？这就是我们为什么需要一个独自成编的《人格权法》，就是希望用它系统的、详细的、全面的规定隐私的内容。这就是现代社会提出的要求。  [20:30]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:四是民法典必须要适应经济全球化的需要。首先，全球化促进了交易规则的趋同，交易规则向一体化方向发展，促进了交易规则的国际化。所以我们的民法典在交易规则方面应该尽量的使它国际化，向国际规则接轨，这样才能为交易当事人减少法律障碍，减少法律风险，这会带来很多的好处。  [20:31]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:所以我一直认为，我们的合同法比德国的先进得多，比台湾的民法也要先进得多，这绝对不是吹牛。因为我们在制订《合同法》的时候，当时我们手上最重要的两本参考资料，一个销售合同公约和一个示范法，代表了最先进的《合同法》发展趋势，我们把最先进的合同立法的经验都搬到了《合同法》里面，显然比德国法律先进得多。  [20:32]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:比如说我们讨论根本违约，销售合同公约里面制定了根本违约这个制度，为违约的解除确定了一般规则，但是你看德国法，在违约的解除方面是非常乱的，可以说是乱糟糟的。  [20:33]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:其次，应该适应全球化的发展需要，应该把商事习惯惯例作为《民法》的重要渊源确立下来，这一点我不想详细展开讨论。  [20:34]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:第四，我们的民法典要反映资源环境逐渐恶化的社会的特征。因为21世纪是面临严峻生态危机的时代，生态危机遭遇严重的破坏，人类生存和发展的环境不但受到严峻的挑战，所以民法典必须要回应这个时代的要求。首先应该把保护环境、保护生态作为《民法》的基本原则确定下来，然后把物尽其用作为《物权法》的基本原则确定下来，以此来缓解资源的紧缺。  [20:35]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:其次是我们要把保护环境、维护生态作为所有人和应用人的私法义务确定下来。比如说你在美国买了一套房子，旁边的杂草长期不整修，马上就有人来找你了，你没有尽到义务，你说这是我的土地，我种的草，想让它长多高就长多高，这是我的权利，你对它享有所有权，同样还负有义务，就是保护环境的义务。这就是今天《民法》发展出现的新的现象。  [20:36]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:最后一点，我们的民法典要适应风险社会的特征。风险无处不在，适应风险社会的特征，首先就是要使我们的《侵权法》过去注重制裁加害人过错转向对受害人进行全面的救济。其次，侵权责任必须和责任保险、社会救助衔接起来，形成一种综合的救济机制，来对不幸的受害人进行权利救济。很多年前，我在一个法院门口看到几个人抬着一个棺材在法院门口上访，后来一问，一个农民自己装了一个拼装车就开上高速公路了，一上高速公路就发生了重大交通事故，撞死一个人，撞伤好几个人，到法院打官司，法院很快得出判决，要求执行，这个人就剩下一个拼装车，还有一个破房子，大概值不到两万块钱，法院判他赔一百万，最后受害人抬棺材到法院门口，法院判了就得负责到底，他没有钱，法院得给我拿钱。所以我们必须思考这个问题，侵权责任、侵害损害赔偿，他的公权力是有限的，必须和保险，和社会救助结合起来，才能够形成对受害人的全面救济。  [20:37]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:这是今天我们的民法典在讨论责任设计的时候，绝对不能够孤立的，单独的就责任来讨论责任，我们一定要把它和保险机制，和社会救助等等结合起来来思考，来考虑，形成一种综合的救济机制，这样才能发挥它应有的效应。这是我想讨论的第一个问题。  [20:38]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:第二个问题，我想简单地谈一下，我们的总则，我们正在加紧制订民法总则。总则的制订，当务之急需要解决两大难题，第一个难题，总则和人格权的关系。大家知道，我一直呼吁要有《人格权法》，也有一些学者不赞成，认为刚才讲的名誉、肖像等等，在无形当中，写进上位法就可以了，没必要写那么详细，这是我们主要的分歧所在。我认为《人格权法》必须要独自成篇，原因是什么呢？我认为人格权根本不能放在主体里规定，大家知道人格权和人格是两个完全不同的概念，根本不是一回事，人格权讲的是一种具体的权利，人格讲的是一种主体资格，讲的是权利能力。主体资格和权利是完全不能对消的概念，我们说一项权利可以受到侵害，人格权可以受到侵害，但是人格主体资格是不能受到侵害的，更不能说他受到《侵权法》的保护，人格、这个主体资格怎么能受《侵权法》的保护呢？绝对不能把这两者混淆起来，混为一谈。  [20:39]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:其次，如果把人格权放在这儿，法人人格权放在哪儿规定？这个立法上根本没法替补。三是死者的人格利益现在越来越突出，去年发生姚贝娜歌手的案件，这个案例跟德国的一个案例是完全一样的，因为这个案例后来专门颁布了一部法律。如果要把人格权放在公民里规定，公民讲的是人在生存期间，作为主体存在的时候有这个资格，人都已经死了，怎么规定呢？  [20:40]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:第四点，有人说人格权利受到侵害以后，完全可以通过《侵权法》来保护。但是我们知道，有一些人的人格权受到侵害可以由《侵权法》来保护，但是还有一些人格权不仅仅是有保护的问题，还有利用的问题，像肖像，有利用的问题，还有《合同法》保护的问题，个人信息权很大程度上是利用的问题，《侵权法》怎么能规定利用的问题呢？根本不可能的，《侵权法》根本不涉及到利用问题。说《侵权法》能解决所有的人格保护问题是不对的，它保护不了。  [20:42]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:尤其我想强调的，人格权写三五条能写清楚吗？比如说毕福剑那个事，我们不对这个事本身做任何评论，说实在的，我也不赞成他的言论，但是这个案子本身涉及到一系列的问题，确实需要我们思考。究竟什么是私密空间，大家都在讨论这个问题，法律上没有任何规定，什么是公众人物？现在我们的不少判例都是引的公众人物，什么叫公众人物？公众人物的隐私权究竟限到什么程度，都写不清楚，那人格权怎么就能三五条写清楚呢？如果谁能写清楚，这个人的本事太大了。它如此复杂，需要我们全面的、深入的展开研究，绝不是三五条能够解决的问题。  [20:43]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:有人说中国为什么一定要出人格权，确实在西方现在出现了一种，人格权是在判例里面能够解释《宪法》。所以有人说，人格权根本不是由《民法》解决的问题，应该是由《宪法》解决的问题，这个说法有一定的道理。如果确实确立了把人格权、隐私权上升为《宪法》的权益，确确实实可能有它的好处，但是必须强调的，这样一种思路是不符合中国的实际情况的，因为在中国，根据我们的宪法，只有全国人大常委会才有权解释《宪法》，法官不能够在民事裁判里面援引《宪法》来作为裁判依据。之所以不允许法官直接援引《宪法》来裁判案件，是因为如果这样的话，就意味这他有权解释《宪法》。唯一可行的路径，就是对公民的隐私，公民的信息等等这些人格权的保护，只能通过民事立法的方式，把《宪法》具体化，再通过法官援引《民法》来裁判案件，同时来形成对个人的名誉、肖像、隐私、个人信息的保护，这才是今天对人格权进行全面保护最现实，最快速的方法。  [20:44]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:我跟很多国外的民法学者讨论这个问题，他们绝大多数学者认为这个才是真正的发挥了后发优势，才真正有可能为世界民法的文化作出贡献。如果我们还是说德国民法典没有规定，所以我们就不能规定，按照这种思路，是一点出息都没有的，也没有解决任何中国的现实问题。  [20:45]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:第二个难题，关于民法和商法的关系。我个人还是主张，我们要坚持民商合一，在民商合一的背景下，今天要制订的民法总则，还要统辖所有的商事特别法，都应该在统一的民法总则的统率下，构建一个完整的民商合一的体制，构建一个完整的民事立法体制。今天我们的总则，我们要制订的总则，其实是一个大总则，不仅仅是统辖民事法律，还要统辖所有的商事法律。  [20:45]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:按照这样的思路，民法典的总则应该尽可能的把商事习惯纳入到里面来，我们要构建统一的主体制度。在我们的主体制度里面，应当把各种商事组织都能够涵盖进来。我们需要统一，绝对不能搞民事行为、商事行为两套制度。我们需要统一的代理制度，必须要把商事代理和民事代理合二为一，构建一个完整的代理制度。我们也需要一个统一的时效，不能再搞民事时效和商事时效，可能一些商事的短期时效需要在特别法规定，如果确实有需要，可以在特别法规定。在民商合一的体制下，才能够制订出高质量的民法总则。  [20:46]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:我最后想要说的，中国民法典确实是几代民法学人共同的期盼和梦想，我们希望这部民法典尽早问世，同时也希望我们的民法典真正是体现了时代精神、时代特征的21世纪的民法典，我就先讲这些，谢谢大家！  [20:47]
[主持人 王振民（清华大学法学院院长、教授）]:非常感谢王利明老师精彩的报告，下面有请崔建远老师做协同主讲！  [20:47]
[协同主讲人 崔建远（清华大学法学院教授）]:各位领导，各位老师，各位同学，各位朋友，晚上好！首先感谢中国法学创新讲坛的邀请，让我协同王利明教授做今天晚上的演讲。非常感谢清华大学法学院王振民教授的主持，感谢张文显会长高屋建瓴的致辞，刚才张文显说台上的几位人员有密切的关系，他披露了一些，也保留了一些，其中保留的包括我们俩原来都在吉林大学法学院工作。我是张文显老领导一手提拔起来的，当我要离开吉林大学的时候，他虽然留了我两年半，但最后还是同意我到这儿来工作，如果没有张文显老领导的同意，还是坐不到这个地方来。从内心感谢老学长、老领导的栽培。  [20:48]
[协同主讲人 崔建远（清华大学法学院教授）]:非常荣幸协同王利明会长做关于编撰中国民法典的演讲，也非常高兴和王轶教授一起出任这个角色。既然是协同主讲，就应该尽可能的协同王利明教授的演讲，在今天晚上之前，我，包括我的一些同事都为民法总则，王利明教授主持的民法总则的建议草案做了我们应该做的工作。  [20:50]
[协同主讲人 崔建远（清华大学法学院教授）]:今天晚上王利明老师谈到对王保树老师的哀悼，我作为王保树老师的下属，更应该有这样的情怀，对王保树老师哀悼好的方式，就是要正确处民法和商法之间的关系。关于民法和商法之间的关系，我们属于开元派，一直是主动的，而不是被动的提出商法既有它特殊的性质，规范功能，在编撰中国民法典的时候应该尽可能地体现，这是我们主动提出来的，并且把这个信息转达到商法学界。  [20:51]
[协同主讲人 崔建远（清华大学法学院教授）]:刚才王利明教授还谈到了一些宏观的方面，我从具体的方法来谈几点。其中一个是《合同法》第410条，规定在委托合同中，无论是委托人还是受托人，都可以没有理由的把合同解除，只不过有理由的时候不负责任，没理由的时候要承担赔偿责任，但是这个责任，按照最高法院关于上海潘琦案件（音）的判决是赔偿成本的支出，是微不足道的。这样一个规定，这样一个示范性的判决，实际上起到了一些负面的作用。在民事委托中，任何一方随便的告知对方解除，问题不大，可是在商事合同当中，一方当事人为了这个事业单独成立了一个公司，为了这个事业开展了大量积极有效的工作，付出了很大的人力、物力，结果你一句话，不喜欢你了，拜拜，就终了了这种关系，显然不符合商事发展的要求。所以，从目前来讲，因为按照民法的基本原则，对《合同法》第410条的规定，进行线索适用。从立法论来讲，我们要编到民法典，应该在这个方面，关于民事委托可以继续保留410条的规定，而在商事委托里面则要严加限制。  [20:52]
[协同主讲人 崔建远（清华大学法学院教授）]:由于龙军博士（音）擅长热议，当时面对上海的这个案件，虽然在宏观的角度，哲理的角度谈了410条如此普遍适用的不普遍性，但是还能不能有更具体的理由？查了一下日本的文献判决，发现在日本，如果这个合同虽然名义是委托，但是里边有诸如买卖、承揽等等有偿合同的成分，在这样的时候，就不能任意解除，要严格地按照当事人约定的条件，或者是法律规定的解除条件来解除。不具备的话，必须合同严守。我觉得很有道理，未来民法典的编撰，在这样的商事方面，应该走这样的路子。  [20:54]
[协同主讲人 崔建远（清华大学法学院教授）]:还有一个例子，《合同法》第54条第1款，谈到了显失公平的合同，这样的合同有没有必要区分民事商事的呢？如果民事的，追求实质上的意义，很有道理，在商事的里面，现在的通说是关于必然性，采取主观标准，而不是客观标准，不是哪一个理性人，常人，站在这样的关系中如何看待这两个之间的量是不是对等，而是依靠主观的感受来决定。这样的时候，当时拟定合同是认为应该这样成交，事后回过头来说，要公平，这就很难得到支持，在显失公平的判断上，民事和商事应该有所区别。我们现在的规定，这方面体现得不足。其实关于条款也有这样的问题，面对这样的事，在民法典的时候，关注商法的特殊要求，是符合实际生活需要的，也符合我们的这些理念。  [20:55]
[协同主讲人 崔建远（清华大学法学院教授）]:再有一个，现在的合同法第402条、第403条，外贸代理的规定，关于这两条的规定，是仅仅适用于外贸代理，还是也延伸到国内的贸易关系，一直有不同意见。据说最高法院已经把这个司法解释草案呈送给全国人大，几年过去了，到现在没有出台，就是两家的看法不一样。因为从全国人大的角度，当时制定这两条的时候，背景就是要专门的解决外贸代理，不解决国内贸易中的情况，国内贸易必须走民法通则第63条，代理要有三方当事人，这个只有两方出现，在国内不承认这是代理关系。现在想扩张到国内，现有的规定能不能胜任，也是值得考虑的。在这样的情况下，能不能说民事的部分要信守，民法通则第63条确定的代理框架，三方当事人，在商事中可以灵活多样，可以体现商法的特殊要求，这是第一个方面协同的表现。  [21:01]
[协同主讲人 崔建远（清华大学法学院教授）]:第二个方面协同的表现，刚才王利明演讲当中提到了关于人格尊严、未成年人保护几个原则之间的关系，这次民法典编撰就面临着要不要民法基本原则的问题。搞法律史的专家告诉我，世界上，法国民法典，德国民法典没有专门的条文来宣明他的基本原则，所谓的基本原则是学说，他总结出来的。而我们国家，这次编民法典是不是也应该这样呢？没有必要在法典中写基本原则呢？中国有中国的情况，法史的专家告诉我，新中国的法律出现基本原则是王敏（音）的创造，当时王明被任命为《婚姻法》的起草主持人，他在《婚姻法》里面率先列举了基本原则，以后我们的很多法律都按照这种模式下来。  [21:05]
[协同主讲人 崔建远（清华大学法学院教授）]:除了这个传统，在座的王教授总强调制订我们国家的法律要考虑到中国元素，按照他的这个理念，基本原则还应该保留到民法典。我赞成这个结论的基础上再增加，也就是王利明会长刚才谈到的这几个原则之间，也不是完全哥们之间的关系，平等位阶的关系，有优先适用。像未成年人保护原则，必须优先，人格尊严恐怕也是这样的。这次民法典编撰中，最好不再像民法通则、《合同法》等法律那样，就把这几个原则简单的一摆，列出来一个名字就算完事，我感到这次我们应该往前走一步，这几个原则之间，他们之间的适用顺序问题，甚至可以说位阶关系问题，明确的把它阐明出来，在法律条文上体现出来，应当是对法律的解释和适用非常有价值的。  [21:06]
[协同主讲人 崔建远（清华大学法学院教授）]:比如，现在至少我看到的和听到的声音，公序良俗原则，它是决定法律行为的效率问题，更准确的是无效的判断尺度。而诚实信用原则，它是管当事人之间利益的平衡，权利行使的界限、控制。方才又谈到未成年人保护优先于自治原则，把原则适用的顺序明确下来，可能是一个进步，这是基本原则，我赞成要写，并且还要比现行法往前更清晰的前进一步。  [21:08]
[协同主讲人 崔建远（清华大学法学院教授）]:基本原则列在民法典中，还有一些好处。其中一个，我们有些案件是找不到具体的民法规则来适用，这样只好到《民法》的基本原则去寻求。其中有一个是农行的一个信贷中心开给中国银行的保函，这个保函说什么时候我们负责呢？一是你要给我一个通知，对外，外方付款，需要我的客户把款打到中国进出口总公司在中国银行的账户上，你得给我一个通知，我就打。如果你发了通知我还没有动作，你直接把款划过去，这样来做。可是那样子进行的结果是，中国银行发现中国进出口总公司的帐号上有足够的钱支付卖方的货款，他就没通知农行，直接划过去了，事后算帐，打官司。农行抗辩说，我给你了保函，约定了这样的条件，这样的条件并没有具备，你凭什么现在让我负责呢？支持了农行信贷中心的这个主张，法律依据是什么呢？它不属于《担保法》规定的任何担保方式，那个用不上。  [21:09]
[协同主讲人 崔建远（清华大学法学院教授）]:《合同法》规定的各个条文也用不上，找来找去，只好到合同法的基本原则，民法通则的基本原则来找，但是又没有构成要件，和确定的法律后果，完全靠自愿的原则也不够。这就牵扯到当事人之间的合同算不算构件基础。如果采取否定做的话，足见基本原则的重要性。  [21:10]
[协同主讲人 崔建远（清华大学法学院教授）]:基本原则，民法典规定它还有一个重要方面的表现，有的案件适用具体的规则会出现极不适当的结果。这个时候，一个明智的裁判者不应该再适用那个具体的规定，而应该弃具体的规定而不用，转用民法的基本原则。其中有一个很著名的案件，就是在深圳，刚开发房地产市场的时候，开发商拿到了一种国有土地使用权，他就从银行抵押贷款，房子盖了就卖，卖了也收了买房人的钱，不还银行的本金利息，就携款潜逃。这样的案件出现，银行抵押权人，有没有引用抵押的具体规定，拿具体规则来主张自己的权利呢？  [21:12]
[协同主讲人 崔建远（清华大学法学院教授）]:当然有，当时虽然没有《担保法》，但是有关的法律，比如说《房地产管理法》等等有关于抵押的问题，完全有具体的规则可以用来支撑自己实施抵押产品主张。但是那样一来，购房的老百姓，小业主，就会付了款什么也得不着，他付的款可能是一代、几代的积蓄，这又面临消费者权益的保护，社会的稳定和银行抵押权人的利益保护冲突问题。面对这样的冲突，我赞成用基本原则，不用抵押权具体规则，来保护这些购房人的合法权益。  [21:13]
[协同主讲人 崔建远（清华大学法学院教授）]:当时作为执行局长，正好是我的同班同学，他跟我讨论这个问题，我说我很支持你，不能执行这样的案件，哪怕申请也不执行，市长催促你就软磨硬泡，也不能执行，最后到底还是磨过去了。那么多人的利益怎么来保护，这个时候基本原则就发挥了重要的原则。  [21:14]
[协同主讲人 崔建远（清华大学法学院教授）]:基本原则还发挥的一个重要作用，有些法律的规定，他的字面含义适用的范围非常宽泛，在这样的情况下，完全按照法条来适用，就会违反基本原则。一个例子，《合同法》第121条规定，凡是由第三人引起的合同不能履行，统统都要由债务人向债权人承担违约责任，面对这样的规定，比如说一个演员到清华大学来演出，他在途中被一个人撞坏，仍然要清华大学负责，他回过头来去找撞的人，对于这样的通常事件还要由他负责，并且要用《合同法》第121条的规定来负责，显然是不公正的。在这样的情况下，应该很明显，对121条应该限缩适用范围，通常事件造成的不能用121条负责，应该免责，就应该用公平原则来限缩适用范围。  [21:15]
[协同主讲人 崔建远（清华大学法学院教授）]:跟这个相反的就是扩张，现在的73条，权利太大，其实很多程序法当中的权利都在内，但是法条的文意没有这么宽，这个时候用基本原则就显得很有必要。其中，很多人都讲，现行法，很多的条文看不出来哪一方当事人来举证，民诉法形成的是谁主张谁举证这样的说法，又不对谁主张谁举证做进一步的细化，导致了在相当多的案件中，只要你是原告，所有的举证责任都压在你身上，在不少的案件中，一个举证责任就决定了你是胜诉还是败诉。  [21:16]
[协同主讲人 崔建远（清华大学法学院教授）]:我经历了几个案件，其中有一个客户，他是债权人，由若干个债务人一直不还他的债，他跟一家律师事务所签合同，你帮我把债追回来，我除了先支付两个一百万，接着就是追回多少债权来，按百分比，我忘了是1%还是2%来提成。有一天接到了他客户的债务人发来的短信，今天我向你的客户支付两千万人民币，按照他跟律所的委托合同，两千万的百分之几，律所就要获得相应的权益，客户不同意了，仲裁。在仲裁的过程当中，律所举出手机短信，按照合同约定，你应该给我多少提成，到现在也没给，这个客户怎么来对抗这个举证呢？手机短信可以篡改，所以你这个可能是假的，我不予认可。一个孤零零的手机短信，被告又不认可，等于没有证据支持，他的客户收到了两千万的债权，你不能从中提成。我就发表意见，像这样的情况，如果我的民诉法修养不够，只好凭朴素的法理感情来判决。  [21:17]
[协同主讲人 崔建远（清华大学法学院教授）]:像这样的情形，被告消极的否认，他的举证责任是没有完成的，因为他的债务人给没给他两千万，他很容易举证，在他的债务往来上，你这个短信是今天给了两千万，你把这一天的帐目往来拿出来，如果没有这两千万，这样才可以。不能光是消极的否认，得积极的举证，举出他的帐目往来，他没有这样举，他承担这个不利后果，就应该认定这个短信。但是很遗憾，仲裁采取2：1的表决，还是退休的法官，我对退休的法官很头疼，最后输了。  [21:19]
[协同主讲人 崔建远（清华大学法学院教授）]:有一次有两位民诉法专家参加的讨论会上，说到这个情况。民诉法的专家说，你的观点是对的，在民诉法上，最高法院有明确的原则，便利原则，他很便利的就能举出证据来，他不举，承担后果。规定我的时间到了，我就说到这儿，谢谢大家！  [21:19]
[主持人 王振民（清华大学法学院院长、教授）]:下面请王轶教授！  [21:20]
[协同主讲人 王轶（中国人民大学法学院副院长、教授）]:尊敬的张文显会长，尊敬的王振民院长，两位尊敬的恩师，各位尊敬的来宾，大家晚上好！非常感谢创新讲坛的邀请，很荣幸参加今天晚上的学术活动。我记得6月13号，中国政法大学民商经济法学院在香山杏林山庄召开民法典编撰与商事立法的研讨会，保树老师也参加了这次会议，当时我记得他在表达对民法典编撰与商事立法设计关系的时候，声音洪亮，思维清晰。没想到9天以后，他就离开了我们。那天会议进行到中午的时候，保树老师曾经在会上出现过，当时脸色就非常的不好，后来他没有能够在下午坚持在会场听大家的发言，保树老师那天会议上所谈的话题，跟今天晚上涉及到的话题是直接相关的，这就是民商合一和民商分立之间的关系问题。给我安排的发言是在6月13号的下午，他下午没有参加会议，我愿意在这个地方简单的重述一下我对民商合一和民商分立简单的看法，同时也把这个作为今天晚上协同主讲的内容。  [21:21]
[协同主讲人 王轶（中国人民大学法学院副院长、教授）]:在我自己跟着在座的两位恩师攻读硕士、博士学位的过程当中，两位老师一再跟我讲，面对民法学这个博大精深的学术领域，类型化和体系化的思考方法是最基本的两种思考问题的方法。而且两个老师都不止一次的告诉我，类型化和体系化其实一点都不神秘，他说在我们中国读书，每个人在自己中学阶段上政治课的时候，政治课的老师都会提到要具体问题具体分析。政治课的老师还会提到，要用普遍联系的观点去看待问题。两位老师说，类型化强调的其实就是具体问题具体分析，体系化强调的其实就是普遍联系的观点。  [21:22]
[协同主讲人 王轶（中国人民大学法学院副院长、教授）]:当我们面对民商合一，民商分立，这个长期以来，无论是在学术的讨论，还是在立法的过程中都存在有争议的话题的时候，我想这样的基本思考方法可能也有他们的用武之地。  [21:23]
[协同主讲人 王轶（中国人民大学法学院副院长、教授）]:我记得在那天发言的过程中间，我也表达了这样的想法。就民商合一和民商分立，可能我们可以首先用类型化的思考方法，把它放在两个语境里分别的予以关注和讨论。第一个语境，作为学术问题的民商合一与民商分立。其实在我们所看到的法学著述里面，绝大多数的著述都是把民商合一和民商分立作为一个学术问题进行讨论的，作为学术问题的民商合一和民商分立，我们知道，可能达成讨论者彼此之间的相互理解，如果足够幸运的话，能够形成新的学术共识，这恐怕就是我们所追求的目的。  [21:24]
[协同主讲人 王轶（中国人民大学法学院副院长、教授）]:当然，学术的讨论很多时候能够达成相互之间的理解已经是相当不容易的事，形成新的学术共识，更是可遇而不可求的事。对于作为学术问题的民商合一和民商分立来讲，可能首先有一个问题，那就是讨论者究竟是在什么意义上使用民商合一和民商分立这两个概念。  [21:25]
[协同主讲人 王轶（中国人民大学法学院副院长、教授）]:在我有限阅读的范围里面，我注意到，很多时候，有一百个讨论者，可能就有一百种对民商合一和民商分立的不同理解。这大概就是当年在吉林大学攻读硕士学位的时候，张文显老师在当代习方法哲学的课堂上跟我们所讲的，很多的学术争论是建立在定义脊背上的争议，因为大家对民商合一和民商分立赋予了不同的内涵和外延，结果导致长期的学术讨论无法形成基本的学术的共识。即使讨论者能够对民商合一和民商分立究竟在何种意义上如何使用达成最低限度的学术共识，其实还面临着一个学术讨论中间空白的问题。就是在讨论者的心目当中，民商合一与民商分立的对立究竟是何种类型的法学问题。  [21:26]
[协同主讲人 王轶（中国人民大学法学院副院长、教授）]:在我自己所参加的有关这个问题的多次学术研讨会上，我注意到，有学者把它作为法学问题中间的价值判断问题来对待，认为民商合一和民商分立表达了讨论者不同的价值取向，当然更多的大概也是这个领域里面已经形成的学术共识，是把它作为法学问题当中的立法技术问题来对待，或者说，是作为法律问题中间的立法技术问题来对待。这种问题共识的形成，其实是能够达成讨论者彼此之间相互理解，进而形成新的学术共识相当关键的一环。当然，即使讨论者，在他是属于法律问题中的立法技术问题存在着最低限度的共识，对于达成讨论者彼此之间的相互理解，进而形成新的学术共识，仍然有着相当多的障碍。  [21:27]
[协同主讲人 王轶（中国人民大学法学院副院长、教授）]:比如说，我们究竟用什么样的方法展开对法律问题中间立法技术问题的论证，哪些理由是能够产生论证效力的理由，哪些理由是能够产生论证效力理由中间的强理由，哪些理由是能够产生论证效力理由中间的弱理由。这些基本的方法论上的共识如果无法达成的话，可能在学术的讨论中间，既是对它的问题类型存在着最低限度的共识，仍然无法经由学术的讨论，达成讨论者之间相互的理解，更无利于形成新的学术共识。  [21:28]
[协同主讲人 王轶（中国人民大学法学院副院长、教授）]:所以，作为一个学术问题的民商合一和民商分立，对于最低限度学术共识的寻求，对于讨论方法和讨论规则的探究以及对于达成相互理解和容忍不同观点的学术胸怀的展现，都是相当重要的构成要素。这是一种类型的语境，是讨论民商合一和民商分立的一种类型。  [21:29]
[协同主讲人 王轶（中国人民大学法学院副院长、教授）]:另一种类型，那就是作为政治问题的民商合一和民商分立。民商合一和民商分立怎么会成为政治问题？就像民法典编撰可以成为政治问题一样，我注意到，在座的两位老师，包括在5月16号和17号，在江西财经大学召开的第七届全国部门法哲学的论坛上，张文显老师在最后总结的时候也提到，民法典的编撰写在党的决议里面，本身就是一个政治决定。在今年4月14号，中国法学会民法典编撰项目领导小组首次召开的会议上，代表中国法学会致辞的张会长说，中国法学会参与民法典编撰，这是一项政治任务。  [21:30]
[协同主讲人 王轶（中国人民大学法学院副院长、教授）]:我还注意到，梁惠兴（音）老师前两天在西南政法大学做学术讲座的时候，他把这次民法典的编撰看作是中华人民共和国历史上第三次民法典起草的延续，他认为十八届四中全会中间的决议是1979年中央所做的政治决定的一次重申，这都是把民法典的编撰当做一个政治问题来对待。  [21:30]
[协同主讲人 王轶（中国人民大学法学院副院长、教授）]:当然，政治问题是可以进行学术分析的，对于民商合一和民商分立这个问题来讲，我们要看，既往有权作出政治决断的机关，他们究竟作出了什么样的政治决断，已经积累了哪些值得我们在进行学术分析的时候要去关注的政治的共识。恐怕我们要去看一看1986年4月12号颁布的，1987年1月1号实施的民法通则。在座的各位来宾肯定都清楚，民法通则的出台，是跟当时立法机关的领导人彭真同志是分不开的，当然，也跟民法学界几位广受尊敬的前辈，民法学家的努力是分不开的。  [21:31]
[协同主讲人 王轶（中国人民大学法学院副院长、教授）]:《中华人民共和国合同法》，在座的两位老师都参加了《合同法》起草的相关工作，在我们的《合同法》上，大家肯定注意到了，《合同法》的总则部分，由于在起草的过程当中，广泛吸收借鉴，刚才王利明老师所提到的一个公约一个通则，这些国际公约和国际示范法中间的内容，同时他又以对买卖合同进行的法律调整作为进行规则设计的原型，这是一个典型的商事合同法的总则。然后在《合同法》分则部分所规定的15大类当中可以看到，不少合同都是典型的商事合同，比如说融资租赁合同，比如说仓储合同，这都是典型的商事合同。我们的《合同法》可以说是地道的民商合一的合同法，不同于《经济合同法》、《涉外经济合同法》，以及《技术合同法》，这三个单行的商事合同立法。这是我们的有权机关再次作出的政治决断，再次积累的政治共识。  [21:33]
[协同主讲人 王轶（中国人民大学法学院副院长、教授）]:2007年3月16号审议通过，同年10月1号实行的《物权法》，尤其是有关建设用地使用权等所设置的法律规定，特别是担保物权篇当中针对担保物权所设置的法律调整制度，大多都适用于商事交易。《物权法》可以说也是一个民商合一的物权法，甚至有学者抱怨太商了，因为《物权法》上规定到宅基地使用权，这可能才是生活消费领域里面狭义的民事关系的法律。对于这些在既有的民事基本法和民事单行法中间，是有权机关所作出的政治决断，所表达的政治共识，是作为民商合一和民商分立无法忽视的。这绝不意味着学术问题和政治问题之间就存在着一个不可逾越的鸿沟。  [21:33]
[协同主讲人 王轶（中国人民大学法学院副院长、教授）]:我记得同样，是在张文显老师当代西方法哲学的课堂上，让我们认识到，在学术共识与政治共识之间，学术问题与政治问题之间，其实存在着相当复杂的互补，对于作为学术问题的民商合一与民商分立，作为政治问题的民商合一和民商分立来讲，也是如此，这就是为什么民法学界要投身于为立法机关提交民法典的专家建议稿的原因所在，这大概也是为什么在座的蒋主任在多个场合表示会高度重视中国法学会民法典编撰项目领导小组的专家建议稿的原因所在，从一个侧面展现出学术问题与政治问题之间，我们期待它是一种良性的互动关系。  [21:34]
[协同主讲人 王轶（中国人民大学法学院副院长、教授）]:就像我一开始提到的，保树老师没有参加13号下午的会议，我也愿意在这个他工作过、奋斗过、他深爱着的法学院，在这个讲堂里重述我那天的主要观点，借这个机会表达我对保树老师的哀思，谢谢大家！  [21:34]
[主持人 王振民（清华大学法学院院长、教授）]:非常感谢两位协同主讲人同样精彩的评论，下面是互动环节。  [21:35]
[现场提问]:我想问一下《民法》的发展可不可以理解为请求权发展的历程？  [21:37]
[协同主讲人 王轶（中国人民大学法学院副院长、教授）]:涉及到了请求法基础的问题，在我的心目当中，在我对民法学问题所做的类型区分里面，他们是属于民法问题中间的私法技术问题。我自己觉得，请求权基础发展的历史，只能从一定的侧面上揭示民法或者是民法学发展的历史，为什么这么讲？刚才王利明老师报告的过程当中提到，21世纪的民法典要回应风险社会所提出的各种情况。我向两位老师请教的过程当中，对于侵权责任法上相关法律条文确立的法律规则，究竟是属于何种类型的请求权基础，也谈了我自己的意见和想法。比如说在我们的侵权责任法上，不仅仅有基于侵权损害赔偿责任承担所产生的请求权，不仅仅有基于保险合同的定立所产生的请求权，不仅仅有基于像道路交通事故，社会救助基金所产生的请求权，在侵权责任法当中，33条第1款的后段等规定当中，我认为我们的立法机关在侵权责任法上确立了一种应对风险社会，照顾中国传统的一个新的请求权基础。  [21:38]
[协同主讲人 王轶（中国人民大学法学院副院长、教授）]:我自己喜欢把它在学术上叫做基于法定补偿义务所产生的请求权。如果把这种请求权类型的确认认为是民事立法发展的一个表征的话，它可以在一定侧面上揭示民法的发展，不过民法的发展可能包含的内容更为丰富一些。就像在座的两位老师，在他们今天的报告和此前所发表的学术著述当中所谈到的那样，21世纪的民法典应该有不同于19世纪初、19世纪末、20世纪民法典的立法哲学，这些立法哲学，它落实为民法典上面的规则设计未必都以请求权基础的规则设计来体现出来。对于你所提的问题，我基本上是这样的看法，谈得不对的，请在座的各位老师，各位来宾批评指正，谢谢你的提问！  [21:39]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:请求权基础的概念，包括请求权这个概念也可以说是德国人一个伟大的发明。在这一点上应该感谢德国人，这个概念使我们有了很好的方法论上的工具，给我们提供了很好的观察问题的视角，特别是对裁判问题，请求权基础是今天怎么样正确的在裁判中分析法律关系，使裁判更为精细，更为准确，的确带来了很多好处。作为一种分析方法，刚才王轶老师谈到了，它不能替代所有的方法，也不能概括所有的民法的规则，民法的制定。  [21:40]
[协同主讲人 崔建远（清华大学法学院教授）]:我赞成前面两位教授的意见，我再补充一下。在民法规范的方法，有裁判规范，行为规范，尽管在这个问题上有不同的意见，至少从中国法看，这两种规范作用都存在。比如说《合同法》第12条，还是地地道道的行为规范。而请求权基础，它是解决问题依据的法律规范，从这个意义上说，他基本上是归在裁判规范这一类，很难反映出行为规范。说民法的发展就是请求权基础的发展，不周延。  [21:41]
[协同主讲人 崔建远（清华大学法学院教授）]:第二个角度，从方法论的角度，至少有请求权基础的方法，还有历史的方法，对历史的方法实际上也起着很重要的作用，把它给忽略掉了，也是不对的。我很赞同这位学者这种概括的勇气和思路，为什么呢？当一个法律人，你说的每句话都滴水不漏，都很周延，很可能就变得平淡无奇，没有味道了。恰恰是一些不周延的概括，倒有启示作用。比如说我的同事他说民商法就是我们生活的百科全书，这个话周不周延呢？显然不周延，我在清华大学的会议上引用这句话，受到了有关院系老师的批评。可是，他的概括，要是从周延的角度上肯定有问题，但是恰恰这种不周延的概括给我们很多的启示作用，他能演化成其他的方法。  [21:43]
[现场提问]:我是外交学院国际法系的学生，我想问一个民法方面的问题，我国《物权法》上并未规定典权，王利明老师刚刚说制订民法典要尊重我国的历史传统文化，而在民法当中对典权的行为有一定的承认，在我国制订民法典的过程中，会不会将典权纳入其中，如果纳入的话，是纳入哪一部分？究竟是以权利的形式规定在物权篇里，还是以行为的形式被承认在总则当中？  [21:43]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:在《物权法》里并没有把典权写到《物权法》里面来，我个人认为是可以规定。首先，典权是我们真正的国粹，反对典权写到《物权法》立一个重要的原因，是它在今天可以被其他的功能所替代，比如说抵押、租赁等其他的功能基本上把它所替代了，典权在今天的作用非常有限。这个看法有一定的道理，确实典权在今天大量的被抵押代替了。但是我还是觉得，典权还是和抵押，和租赁是有区别的，不能完全替代，它还是有它发挥作用的地方。  [21:44]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:而且现在像韩国，还继续保留，基本上是借鉴我们的典权规定，在他的《物权法》里规定。我还是建议，将来在民法典制订过程当中，制订物权篇的时候，如果有可能，把典权规定进来，如果要规定的话，只能是作用益物权来规定，不可能作为合同规定，如果作为合同规定就没有意义了，只有把它以用益物权来规定，它才有意义。  [21:45]
[现场提问]:我有两个小问题，我是清华大学2011级的博士生，第一个问题，关于债务总则是什么状况，想了解一下。第二个问题，《物权法》第117条规定动产不动产，在民法典规定的时候，我想了解一下是什么状态？  [21:50]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:第一个问题，规定进总则当时是有争论的，实际上主要是从《合同法》总则，不可能把合同法总则的内容再纳入到债务法总则里面来，如果规定一个债务法总则，首先就会和《合同法》总则发挥重叠。我个人认为，还是应该保持体系的完整性，因为这个原因，未来的民法典不可能像德国民法典那样、日本民法典那样作为一个系统完整的债务法体系，这是不可能的。我们的模式比制定一个系统完整的大债务法体系更科学、更完整。关键的问题，在独立成篇的情况下，是不是就不需要债务法总则呢？不是这样，还是应该看到债务法总则有它存在的必要性，这个存在的必要性首先就在于几种形式不限于合同侵权，还有单方行为等等。  [21:51]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:这些如果没有债务法总则，没有地方放的。放在总则有它的必要性，因为还有一些共性规则，如果能把这些提炼出来，能大大的节省法律条文，同时也可以在合同侵权没有规定的时候，能够在债务法总则里面找到法律适用的依据。所以我觉得债务法总则还是有它存在的必要，但是这个总则，我们认为它不可能是一个很庞大的总则，而是一个小总则，我觉得也有可能几十条就能解决，未来我们的民法典还是需要这么一个小债务法总则。  [21:52]
[主讲人 王利明（中国人民大学常务副校长、教授）]:关于刚才你谈到的动产上面能不能设置用益物权，《物权法》还没有讨论到这个问题，还看不到太多的现实意义。其实我们的《物权法》还是有很多开放性的条款的，我觉得是可以在这些开放性的条款里面，能够解释出一些新的物权，不一定马上就把这个规定下来。  [21:52]
[主持人 王振民（清华大学法学院院长、教授）]:今天三位讲者就民法典编撰涉及到的重大问题给大家做了非常深入的分析，特别是王利明老师，在座的可能不知道，他今天白天刚刚从美国回来，晚上就来给我们做这么一个学术报告，非常感谢！  [21:56]
[主持人 王振民（清华大学法学院院长、教授）]:　今天晚上对于我来讲，我是三十年前在大学里学了《民法》这门课，三十年以后，这是第二次课。今天听了三位老师讲《民法》，确实是收　获很大。刚才我也讲了，一个人一辈子可能不跟《刑法》打交道，可能不跟《商法》打交道，但是《民法》一辈子都离不开，制订《民法》是我　们国家的一件大事，既是民法学界的大事，也是法学界的大事，也是全国人民的大事。对民法典的制订，我作为宪法专家发表不了更多的专业方　面的意见，只有一个小小的期望，代表一个普通的老百姓，或者是代表非民法的法学研究者，希望民法者一定要有历史纵深的考虑，要考虑到千　秋万代。在1949年我们废除了中国的民法典，废除以后60多年，我们制订不出来。我刚才想问一个问题，有没有可能把中华民国的民法典，老民法典稍微改造一下，变成我们在中国大陆用的民法典，因为那部民法典也是一部中国的民法典。  [21:58]
[主持人 王振民（清华大学法学院院长、教授）]:经历这么多年，从1929年、1931年颁布到现在，也有很多更新，当然这些都是一种假设，既然有这么一个历史的机会，是不容易的，不是每一代人都有这种历史的机遇赶上制定一部像民法典、　宪法典，这种重大的法典不是每一代人都有这样的机会。这一代人制订了民法典以后，将来就是千秋万代，一百年、二百年，像拿破仑法典制订以后，到今天二百年了，无论发生了什么事情，一个法典的寿命是远远超出任何一个人的寿命的。所以我们要考虑一百年以后的事情，二百年以　后的事情，这个法典要永远的能够实行，这部法典对中华民族的复兴，对我们中华民族的长治久安，我觉得一定能发挥很大的作用。  [21:59]
[主持人 王振民（清华大学法学院院长、教授）]:在去年十八届四中全会之前，仕春我们俩讨论了很多次，我说我作为一个不是搞民法的，我觉得民法典非常重要，我们曾经策划了好多次，我们开会呼吁赶快制订民法典，法学界都在呼吁。一个法典的制订，整个社会，大家的心稳定了。今天有一篇文章说，怎么能够让浮躁的中国能够安静下来，民法典制订以后，可能就稳定了，不再浮躁了，因为法典放在这儿了。  [22:00]
[主持人 王振民（清华大学法学院院长、教授）]:今天晚上这个讲座非常的有意义，刚才几位老师都提到了王保树老师，我这几天心里也是非常的悲痛，可以说是失去了一位亲人，王老师尽管身体不好，为什么这么快就离开了我们？我觉得是为了民法典，王老师一定要执意从医院出院参加民法典制订的会议，医生不让他去，他一定要去，而且他自己签了字，写了保证。我们没办法让过去的事情回过来，也可以说是为民法典献身，为中国法制献身。我们经常说一个人为民主的发展而献身，而奋斗终身，中国有多少法律人为中国的法制而奋斗，献出自己的生命，这些人是同样值得我们尊敬，值得写入中国的历史。  [22:00]
[主持人 王振民（清华大学法学院院长、教授）]:我们看西方发达国家，为什么发达？因为法制，看那些国家的历史，有很多法律家的名字，我们国家的历史都是很多军人的名字。将来，随着法治社会的到来，法治国家的建立，也会有越来越多法律家、法学家的名字写入史册。  [22:01]
[主持人 王振民（清华大学法学院院长、教授）]:今天有幸见证，甚至是不同程度的参与这么一部伟大法典的制订，我们应该庆幸，一定要制订出一部经得起时间和历史检验的21世纪中华民族的民法典。刚才我收到刘桂明教授发的短信，今天很多参与的人也不能参与明天下午的追思会，大家有这种想法，建议大家起立，为王保树教授的去世默哀。  [22:02]
[主持人 王振民（清华大学法学院院长、教授）]:第十二期中国法学创新讲坛还有最后一项内容，邀请张文显副会长为今天的三位讲者颁发演讲的纪念牌！再次感谢三位讲者，感谢张文显副会长，感谢大家的参与，今天的创新论坛到此结束，谢谢大家！  [22:03]